Hacia una nueva regulación del acceso a salud sexual y reproductiva

julio 17, 2014 por Lieta Vivaldi , Guillermo Jiménez

Hace algunos años nuestra discusión respecto de salud sexual y reproductiva estuvo centrada en la constitucionalidad del anticonceptivo de emergencia (AE). Su potencial efecto abortivo –se decía entonces- implicaría una vulneración del derecho a la vida del que está por nacer. Superando una serie de mitos y prejuicios, hoy en día pareciéramos estar en una nueva etapa. Ahora, el debate se centra en despenalizar el aborto, al menos en algunas circunstancias. Si bien esto podría verse como un gran avance en la ampliación de las libertades en Chile, no hay que perder de vista los detalles. Asimismo, debemos continuar atentos a las batallas pasadas y aprender lecciones de ellas.

Un buen ejemplo de lo anterior es la controversia por la distribución de la píldora del día después. Recordemos que en el año 2008 el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional una regulación administrativa que permitía la distribución del AE. La sentencia consideró que el AE vulneraba el derecho a la vida, pero su efecto práctico fue sólo impedir la entrega del fármaco en el sector público sin afectar su distribución a través del mercado privado. El gobierno reaccionó dictando la ley N° 20.418 (DO 28.01.2010) que estableció normas sobre información, orientación y prestaciones en materia de regulación de la fertilidad. Pareciera que con la dictación de esta ley –que incluso pasó por el control del Tribunal Constitucional- el problema estaría resuelto. Pero esto no ha sido completamente así. En efecto, el gobierno de la Alianza demoró 3 años en dictar el reglamento que debía especificar y hacer operativas las normas de la ley. Peor aún, el reglamento finalmente emitido por el Ejecutivo no contribuyó realmente a fortalecer la política de salud sexual y reproductiva.

Fotografía bajo licencia CC, disponible en  Flickr

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El debate en torno a la entrega de la AE a los menores de 14 años es ilustrativo de los problemas que tiene la actual regulación. En enero recién pasado la prensa informó de una controversia entre el Ministerio de Salud y la Contraloría respecto de la distribución del AE a menores de 14 años. Una ONG conservadora y un alcalde de la actual oposición[1] impugnaban el recién dictado reglamento de la ley N° 20.418 por vulnerar el derecho de los padres a educar a sus hijos/as. Los denunciantes afirmaban que la confidencialidad que el reglamento garantizaba, permitiría desconocer el deber legal que tienen los y las profesionales de la salud de informar a los padres cuando un/a menor accediera al AE. Esto puede ser leído como una señal de que el sector conservador se repliega para combatir la repartición del AE focalizándose en los adolescentes.

La Contraloría en definitiva rechazó declarar ilegal el reglamento del Ministerio de Salud. El organismo de control no consideró que existieran contradicciones entre el reglamento y la ley respecto de la distribución del AE a los menores de 14 años.

Respecto de esta materia, si bien la regulación legal actual garantiza confidencialidad en el acceso a métodos de salud sexual y reproductiva a todas las personas, aparentemente la restringe en el caso de menores de 14 años. En este último caso -en la lectura conservadora- también entraría en juego el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos/as. Desde este punto de vista, se debería intentar compatibilizar dos intereses: el interés en el acceso de las personas a un tratamiento médico confidencial, por una parte, y el interés en que los padres estén informados en caso que su hijo/a menor de 14 años acceda a un método anticonceptivo de emergencia, por la otra. El dictamen de la Contraloría coqueteó con este punto de vista. Como veremos en seguida, esta lectura es equivocada y peligrosa.

Debido al tono ambiguo en que se ha desarrollado el debate es importante aclarar una serie de puntos que todavía parecen confundir a la opinión pública.

1. En primer lugar, se debe enfatizar que las y los menores de 14 años no necesitan autorización de sus padres ni de ningún adulto para acceder a la píldora del día después. De acuerdo a la ley, las y los adolescentes expresamente tienen el derecho a acceder con completa confidencialidad a todos los tratamientos de salud sexual y reproductiva. Es cierto que respecto del AE existe un deber de los y las profesionales de la salud de informar a terceros (no de pedir su autorización). Pero incluso en este caso, el cumplimiento de este deber es posterior a la entrega del fármaco. Es la propia ley la que impide condicionar la entrega del AE a cualquier trámite administrativo o información a terceros. La entrega del fármaco no depende de reglamentos o circulares ministeriales, sino que es garantizada por la ley.

2. En segundo lugar, debemos recalcar que la lógica tras el deber de informar no es denunciar un hecho a los padres de el o la menor, sino que posibilitar que el o la menor discuta con una persona adulta de confianza respecto de los eventuales problemas que está enfrentando. Insistimos en que el deber de informar debe ser interpretado en función a los intereses de el o la menor y no de terceros. El deber de informar no tiene relación alguna con el derecho de los padres a educar a sus hijos. Esta lectura conservadora de la regulación actual carece de fundamento. Es por eso que el o la menor siempre puede solicitar que una persona adulta distinta a sus padres sea informada por los servicios de salud.

3. En tercer lugar, respecto al contenido de la información, la ley no señala expresamente respecto de qué se debe informar, es decir, cuál es el contenido de la información que se debe remitir a la persona adulta que la o el menor señale. El reglamento complementa este aspecto indicando que se informa “de este hecho”, es decir, de la entrega del fármaco. Si bien el reglamento no es ilegal por adoptar esta opción regulatoria, se debe consignar que podría haber optado por redacciones distintas y más recomendables. Por ejemplo, se podría informar simplemente que el o la menor ha concurrido al centro de salud. Esta alternativa reduciría la intervención en la privacidad del menor al omitir información respecto del tipo de tratamiento al que ha accedido.

4. En cuarto lugar, es importante destacar que quienes pueden solicitar el fármaco pueden ser menores tanto de sexo masculino como femenino, y el deber de informar posteriormente se puede cumplir comunicándose con el padre, madre o la persona adulta (hermano/a, familiar, amigo/a) que señale el o la menor según sea el caso.

5. En quinto lugar, pueden surgir dudas sobre qué pasa si no se entrega la información a un adulto respecto de la entrega del AE a un menor de 14 años. Ante todo, es claro que el deber de informar se impone sobre los y las profesionales de la salud sean éstos “del sistema público o privado de salud”. Recordemos que uno de los objetivos de la ley fue que no existieran diferencias entre ambos sistemas y así no discriminar en contra de los usuarios del sector público.

Sin embargo, este principio de igualdad podría verse relativizado al analizar las posibles sanciones por incumplir el deber de informar. En efecto, los o las profesionales de la salud sometidos/as a estatutos funcionariales, a diferencia de los privados, pueden sufrir sanciones disciplinarias en caso de infringir sus deberes de informar y consignar los datos respectivos. Esta asimetría es una razón para que la aplicación de sanciones sea completamente excepcional. El hecho de que sólo se apliquen sanciones cuando la infracción se produce en el sector público, pero no en el sector privado, socava la propia racionalidad de la normativa, esto es, no discriminar en contra de los usuarios del sector público. Además, como hemos visto, estos deberes no derivan de derechos constitucionales de los padres. Se trata de deberes dirigidos a ampliar las posibilidades de recibir consejería por parte de la o el menor y de deberes de buena gestión. En definitiva, las sanciones disciplinarias deben ser completamente excepcionales para minimizar lo más posible que el deber de informar se transforme en un obstáculo o traba en el acceso al AE por parte de un sector de la población.

6. Por último, conviene detenerse un instante en el deber de denuncia al sistema procesal penal para clarificar el alcance de este aspecto del deber de informar a terceros.

El artículo 5° de la ley N° 20.418 establece que el o la profesional de la salud que presuma la existencia de un delito sexual “en la persona del solicitante o para quien se solicita [deberá] poner los antecedentes a disposición del Ministerio Público”. La pregunta acá es en qué circunstancias un funcionario puede formarse esa presunción de que se ha cometido un delito. Primero que todo, esos funcionarios deben tener en consideración que el solo hecho de que una persona menor de 14 años concurra a solicitar servicios de salud sexual y reproductiva no implica por sí solo una presunción de delito sexual. Para arribar a esa presunción sería necesaria información adicional respecto de las circunstancias en que el acto sexual ocurrió. Pero es muy probable que el o la funcionaria simplemente no tenga acceso a esa información. De hecho, el o la funcionaria no está legalmente obligado/a a requerirla de el o la menor para proceder a la entrega del AE.

Si el funcionario presume que existió un delito, debe denunciar al Ministerio Público. Esta denuncia no tiene relación con el deber de informar a un adulto de que un menor de 14 años accedió al AE. En efecto, en el caso de existir un delito, el deber de denuncia penal tiene una justificación autónoma y su cumplimiento no se puede sustituir informando a los adultos que el o la menor señale. Pero lo contrario si es posible, es decir, el deber de informar a algún adulto sí puede ser sustituido por el aviso a la Fiscalía. Así, por ejemplo, si una menor es violada por su tío, y una doctora se entera de eso, no bastará que se informe a los padres (¡o al tío!). Esto porque, por miedo, la menor podría pedir se informe a su propio tío o incluso a alguien que no quiera denunciar el hecho. Sin embargo, la doctora de nuestro ejemplo podría simplemente denunciar el hecho a la Fiscalía sin necesidad de comunicar información alguna a otros adultos.

Fotografía bajo licencia CC, disponible en  Flickr

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Hemos visto que en el caso de la distribución del AE a menores de 14 años no podemos interpretar el deber de informar a un adulto como un obstáculo o traba para el acceso de los adolescentes a métodos de salud sexual y reproductiva. Por el contrario, debe ser visto como una herramienta para que ellos accedan a mejores servicios y tomen mejores decisiones en el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos.

Históricamente los y las adolescentes han sido tratados como objetos de derecho, sin reconocer ni su autonomía ni los derechos de que son titulares. Si bien este paradigma cambió y hoy se consideran sujetos de derechos, aún hay resabios que deben combatirse. Respecto a esta ley en particular, deben existir los mecanismos que aseguren su efectivo cumplimiento y reconozcan a los y las adolescentes su autonomía, para que ejerzan los derechos de los que son titulares contando con la información, orientación y apoyo necesario. Sólo así es posible disminuir las brechas de desigualdad y proporcionarles la posibilidad de vivir una vida más plena. En general, resulta crucial asegurar que efectivamente las personas puedan acceder en igualdad de condiciones a la información necesaria para desarrollar su sexualidad y a los medios anticonceptivos o de regulación de fecundidad idóneos, independiente de su género, condición socioeconómica, raza o etnia, nivel de educación y/o edad.

La ley 20.418 fue un hito en la regulación chilena de la salud sexual y reproductiva. Por eso mismo resulta frustrante que la administración anterior no haya aprovechado la flexibilidad que otorga la regulación reglamentaria para otorgar certeza en donde la ley fue ambigua. El reglamento dictado por el gobierno anterior meramente reproduce la ley. También es decepcionante que el reglamento no haya sido creativo y haya fijado lineamientos para desarrollar políticas específicamente dirigidas a grupos vulnerables como son adolescentes y también quienes tienen menos recursos.

Por otra parte, es necesario que la Contraloría entienda que la regulación reglamentaria en esta, como en otras materias, debe ser flexible. Lecturas excesivamente literales o formalistas de la ley impedirán injustificadamente implementar políticas adecuadas para la compleja realidad que se presenta en estas materias.

La regulación administrativa debe estar en consonancia con los propósitos de la ley. Ellos fueron poner a disposición de las personas herramientas para que decidan autónomamente respecto del ejercicio de su sexualidad, y evitar discriminaciones: ya que la mortalidad materna aumenta cuando se trata de mujeres jóvenes, porque la mortalidad infantil también aumenta en caso de madres de menores recursos, y porque el embarazo adolescente limita significativamente las posibilidades de desarrollo personal.

El gobierno actual no debe dejar escapar la oportunidad de proveer de una regulación administrativa más completa y sólida de la salud sexual y reproductiva. En este sentido el SERNAM ha anunciado que se elaborará y enviará al Congreso un proyecto de ley de Derechos Sexuales y Reproductivos, que cabe recordar fue enviado por primera vez al parlamento el año 2000. Ya sea en esa nueva ley o bien aprovechando las oportunidades que ofrece la ley N° 20.418, es fundamental asegurar una política inclusiva y de largo plazo.

Notas

[1] El alcalde es Germán Codina (RN), alcalde de Puente Alto, y la ONG fue la Corporación Comunidad y Justicia, representada por Tomás Henríquez Carrera.

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