Reserva legal de empleo en discapacidad, contribución al debate

agosto 13, 2015 por Mauro Tamayo
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La construcción de un Chile de todos y todas requiere acelerar el tranco! La profundización democrática es posible en la medida que los procesos de inclusión viabilicen el ejercicio pleno y efectivo de derechos. En lo que a discapacidad refiere, la inclusión laboral juega un rol fundamental. Bajo esta lógica la reserva legal de empleo o ley de cuotas debe ser un debate prioritario.

Se han ingresado en nuestro país a tramitación, desde 1990 a la fecha, 106 proyectos de ley en materia de discapacidad[1], de ellos sólo 16 (15,1%) han sido aprobados por el Congreso Nacional, transformándose finalmente en leyes y 58 se encuentran actualmente en tramitación legislativa (Ver Figura 1).

Los datos arriba expuestos demuestran una enorme convicción del legislador por generar proyectos de ley en favor de la inclusión de personas en situación de discapacidad, sin embargo, se evidencia una escasa generación de leyes.

Lo anterior genera a lo menos preocupación, tomando en cuenta que el artículo 4 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad  (Convención ONU/PCD) -que Chile ratificó y por tanto de obligatorio cumplimiento- establece obligaciones generales, en su primer numeral señala: “los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a:

a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención;

b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad;…”

Un gran esfuerzo realizamos como país, cabe reconocer, con la promulgación en 2010 de la ley 20.422 que Establece Normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad, al consolidar el cambio de paradigma desde el enfoque individual (médico) al social de derechos humanos que la propia Convención ONU/PCD consagra, sin embargo este mismo cuerpo legal presenta contradicciones importantes, como es la existencia en diferentes articulados criterios de priorización vinculados por ejemplo al nivel socioeconómico del postulante, y sin embargo los derechos no se postulan. Es significativa la deuda de armonización normativa para que el enfoque de derechos, tanto en esta ley como en toda nuestra legislación interna, cuente con esta coherencia tan necesaria y se termine con una gran cantidad de disposiciones que contravienen las obligaciones suscritas por nuestro país al ratificar el indicado instrumento internacional, en los diferentes ámbitos que comprende tales como educación, salud, accesibilidad, entre otras. La tarea sin duda es enorme, el ejecutivo debe, junto con el diagnóstico, desarrollar acciones decididas en este sentido. Parafraseando a Luisa Riveros, pobladora de Cerro Navia quién en la tan recordada visita de Juan Pablo II en plena dictadura: “las personas en situación de discapacidad no pueden esperar”, nuestra sociedad no puede esperar más.

Figura 1. Estado de Proyectos de Ley en el ámbito de discapacidad entre octubre de 1990 y agosto de 2015, Chile. Fuente: Elaboración propia a partir de datos de camara.cl y senado.cl

Figura 1. Estado de Proyectos de Ley en el ámbito de discapacidad entre octubre de 1990 y agosto de 2015, Chile.
Fuente: Elaboración propia a partir de datos de camara.cl y senado.cl

Esta misma Convención en el ámbito del trabajo, reconoce el derecho de las personas en situación de discapacidad a trabajar en igualdad de condiciones que sus pares, lo que incluye el derecho a tener la oportunidad de trabajo libremente elegido o aceptado, en un mercado y en entornos laborales que sean inclusivos y accesibles. Nuestro país se comprometió a implementar medidas en este sentido, tales como “Emplear a personas con discapacidad en el sector público; Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; o Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo”, complejo constatar que a  la fecha todas estas acciones se encuentran pendientes, al igual que el efecto buscado.

La Ley Nº 20.422 busca asegurar el disfrute de derechos y la eliminación de cualquier forma de discriminación fundada en la discapacidad (artículo 1). En su artículo séptimo asegura la igualdad de oportunidades, entendiéndose por tal “…la ausencia de discriminación por razón de discapacidad, así como la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, educacional, laboral, económica, cultural y social”. Para cumplir con lo anterior la ley establece una serie de medidas, entre ellas su artículo 43 señala que “El Estado, a través de los organismos competentes, promoverá y aplicará medidas de acción positiva para fomentar la inclusión y no discriminación laboral de las personas con discapacidad…”

Si bien el término “medidas especiales” comprende medidas que en algunos países podrían denominarse “acción afirmativa”, “medidas afirmativas” o “acción positiva”…”, la Convención ONU/PCD dispone que los Estados deberán promover y crear legislación que busque “Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas”[2]. Junto con lo anterior, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial señala que “El término “discriminación positiva” es contradictorio en el contexto de las normas internacionales de derechos humanos, y debe evitarse”. Además indica que “Por “medidas” se entiende toda la gama de instrumentos legislativos, ejecutivos, administrativos y reglamentarios a todos los niveles de la administración del Estado, así como los planes, políticas, programas y sistemas de cuotas en sectores tales como la educación, el empleo, la vivienda, la cultura y la participación en la vida pública para los grupos desfavorecidos, ideados y aplicados sobre la base de esos instrumentos[3]”.

El intento más amplio registrado para avanzar en este debate lo protagonizó Naciones Unidas, que en 1998 solicitó una investigación para estudiar “el concepto y la práctica de la acción afirmativa”[4]. Al finalizar este trabajo en 2001, se propuso una definición básica, según la cual “la acción afirmativa es un conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas a corregir la situación de los miembros del grupo al que están destinadas en un aspecto o varios de su vida social para alcanzar la igualdad efectiva”[5].

La estrategia de cuotas de empleo como parte de una política para la empleabilidad de personas en situación de discapacidad surge en 1919, luego de la Primera Guerra Mundial, cuando Alemania y Austria lo desarrollan para brindar empleo a personal militar que adquiere una discapacidad[6]. Posteriormente, en 1944, en Inglaterra se establece que toda empresa privada con al menos 20 personas debía tener el 3% reservado para personas con discapacidad y dicta un plan de ocupaciones[7].

La diversidad en las políticas de cuotas es amplia: hay casos en que la cuota se revisa cada cierto tiempo o es fija; es uniforme para todo el país o difiere según la zona geográfica; instituye una cuota uniforme o esta varía según el número de empleados de la organización. También hay variantes en las sanciones por incumplimientos (se aplican multas, impuestos, se dan a conocer públicamente los incumplimientos o simplemente no hay sanciones), también es posible hallar la generación de diversos incentivos para las organizaciones que sobrepasen las metas de contratación[8].

Volviendo a la discusión de las adecuaciones normativas que debemos implementar en nuestro país, aparecen dentro del centenar de proyectos de ley sobre discapacidad, aquellos que hacen mención explícita a “reserva legal de empleo” o “cuota laboral para personas en situación de discapacidad”. Son en total 8 proyectos ingresados entre 2007 y 2015, de los cuales ninguno ha sido publicado a la fecha. Uno de ellos que en su momento contó con una extraordinaria fundamentación, coherencia y riguroso análisis comparado, titulado “consagra la reserva de empleo para personas con discapacidad en la ley N° 19.284” Boletín N° 5657‑11, fue ingresado el 8 de enero de 2008, después de dos años sin tramitación fue archivado. Este proyecto de artículo único señalaba “Toda unidad económica, independientemente de su estructura legal o empresarial, que emplee 50 o más trabajadores, deberán contar con al menos un 2% de trabajadores que, estando capacitados para la función, sufran de alguna discapacidad…” interesante al apuntar a medianas y grandes empresas, y establecer una cuota bastante similar a la cuota más baja que existe -según nuestros registros- en el mundo, el 1,9% de Japón para personas en situación de discapacidad en el trabajo. Llama la atención que, a pesar que estos proyectos de ley sean de diferentes ámbitos, sigan la siguiente distribución de porcentaje de reserva legal de empleo: cuatro proyectos plantean un 2%, tres proyectos plantean un 4% y un proyecto fundamenta un 5%.

Hasta la fecha, no hemos sido capaces de materializar un cuerpo legal que establezca reserva legal de empleo para personas en situación de discapacidad, situándonos como una excepción, tanto dentro del panorama regional como global.

Los datos que propone el Servicio Nacional de la Discapacidad[9] (SENADIS) señalan que el 12,9% de la población vive en situación de discapacidad, es decir, alrededor de 2.068.072 de personas. La población económicamente activa entre 18 a 65 años en situación de discapacidad corresponde a 1.240.052 personas, de ellas solo un 41% realiza alguna actividad remunerada, es decir, por cada 10 personas en situación de discapacidad laboral 6 no realizan ninguna actividad que genere ingresos. En este mismo sentido las diferencias son importantes al comparar por grado de severidad, no obstante la brecha anterior queda en evidencia que incluso personas en situación de discapacidad severa pueden realizar actividades remuneradas, para mayor información ver Tabla 1. No obstante lo anterior, tanto la calificación como certificación de discapacidad[10] es un proceso voluntario que permite a las personas ingresar al Registro Nacional de la Discapacidad (RND) a quienes superan un 5% restricciones en la participación o limitaciones en las actividades propias de su edad. La falta de un conjunto armónico de derechos en el ciclo vital, falta de información y por tanto desinterés de las personas en situación de discapacidad explican que al 2014 alrededor de 330.000 personas se han inscritos en el registro.

Tabla 1. Prevalencia de personas en situación de discapacidad económicamente activa (18 a 65 años)

¿Realiza algún trabajo remunerado? Sin Discapacidad Discapacidad Leve Discapacidad Moderada Discapacidad Severa Discapacidad Total (Leve + Moderada + Severa)
N % N % N % N % N %
SI 5,183,753 59.6 349,886 45.3 116,580 38.9 43,215 25.6 509,765 41.1
NO 3,517,740 40.4 422,214 54.7 182,746 61.1 125,411 74.4 730,487 58.9
Total 8,701,493 100 772,100 100 299,326 100 168,626 100 1,240,252 100


Fuente: Elaboración propia a partir de ENDISC 2004.

La Sociedad de Fomento Fabril (SOFOFA) junto a la Organización Internacional del Trabajo (OIT) realizó en 2013 un estudio, por medio de un cuestionario “auto-administrado”, consultando a 150 empresas que cuentan entre sus trabajadores a personas con discapacidad, identificadas en una base de datos que cuenta con más de 5.000 organizaciones. Las empresas encuestadas declararon tener 124.580 trabajadores, de los cuales 605 son personas con discapacidad (0,5% del total)[11]. Este estudio establece que los beneficios que experimentarían las empresas con la inclusión laboral de personas con discapacidad son:

• Más motivación. Se señala que el sólo hecho de incluir a personas con discapacidad en la empresa genera un efecto motivador en otros trabajadores, causa sentimientos de orgullo respecto de la empresa y hace sentir que ésta es un mejor lugar para trabajar.

• Mejor clima laboral. De un modo similar, la inclusión de personas con discapacidad tendría un efecto positivo en las relaciones internas del equipo o la organización, ya que los ajustes que se deben realizar para adaptarse a la diversidad repercuten finalmente en un mejor clima laboral.

• Mejor reputación. Se indica además que las empresas inclusivas aumentarían su capital simbólico o reputacional, aumentando el nivel de aprobación que reciben desde el interior de la propia empresa y desde el entorno.

• Mayor productividad. Finalmente, algunas empresas (con más experiencia inclusiva) señalan que la participación de personas con discapacidad en su equipo se traduciría en beneficios relacionados con la productividad, ya que estos trabajadores serían especialmente hábiles para la ejecución de ciertas tareas y/o especialmente comprometidos con la empresa tras acceder a un puesto de trabajo. Esto redundaría también en la irradiación de un mayor compromiso de los demás trabajadores con sus respectivas labores.

En el ámbito de la inclusión laboral de personas en situación de discapacidad en el Estado, SENADIS realizó un estudio[12] descriptivo y censal. A través de una entrevista estructurada con categorías cerradas, auto aplicada por internet, que se desarrolló entre diciembre de 2012 y enero de 2014 en trabajadores de 22 ministerios. El total de personas que participaron en este estudio correspondió a 17.211, quienes contestaron el cuestionario. Arrojando como principal resultado que el porcentaje de trabajadores en situación de discapacidad en el Estado es de 2,2%. Su distribución por Ministerio queda reflejada en la Figura 2.

Figura 2. Tasa de personas en situación de discapacidad por Ministerio. Fuente: SENADIS. Estudio de inclusión laboral de personas en situación de discapacidad en el Estado, 2014.

Figura 2. Tasa de personas en situación de discapacidad por Ministerio. Fuente: SENADIS. Estudio de inclusión laboral de personas en situación de discapacidad en el Estado, 2014.

 

En síntesis, ambos estudios confirman la brecha en relación a la inclusión social de personas en situación de discapacidad.

Entrando en materia

El tamaño de una empresa se determina de dos formas, la primera en base al número de trabajadores y la segunda por sus ventas expresadas en Unidades de Fomento (UF), así una empresa grande tiene 201 o más trabajadores, la mediana entre 51 y 200 trabajadores y la pequeña entre 1 y 50 trabajadores[13]. La segunda forma es en base al cálculo de las ventas anuales de un contribuyente, por tanto, establece como una empresa grande aquellas con ventas sobre 100.000,01 UF, medianas a las que van desde 25.000,01 UF a 100.000 UF y micro y pequeña empresas con ventas anuales desde 0,01 UF a 25.000 UF[14].

Los trabajadores corresponden a todos aquellos que siendo dependientes, fueron informados por sus empleadores en el formulario 1887 y que se contabilizan por empleador, por lo que aquellos con más de una relación de dependencia laboral en el año se cuentan en cada una de ellas y que  todas las cifras presentadas corresponden a estimaciones a partir de información con carácter y fines tributarios, proporcionada, mediante autodeclaración, por parte de los contribuyentes, por lo que representan una aproximación a cifras económicas y estadísticas, y se encuentran sujetas a variación por rectificación del contribuyente, acción fiscalizadora del mismo Servicio o modificación de las convenciones utilizadas para efectuar estas estimaciones. En ese sentido, considerando los datos publicados por el Servicio de Impuestos Internos (SII) y sus propias consideraciones metodológicas, se puede señalar que son una fuente extraordinaria de información para realizar una estimación rigurosa con relación a la eventual participación en el mercado del trabajo de personas en situación de discapacidad en la medida que nuestro país implementa un sistema de reserva legal de empleo tanto en el sector público como en el privado.

Cabe reconocer el extraordinario aporte que entrega OIT y SOFOFA en la generación de evidencia vinculado a los beneficios que trae para las empresas la contratación de personas en situación de discapacidad. Así plantear la exigencia legal a empresas e instituciones mayores a 50 trabajadores de forma que, por su estructura y características, les resulte factible realizar las adaptaciones en accesibilidad y ajustes razonables para cumplir la cuota, parece viable y atendible.

Tabla 2. Estimación de número de trabajadores en situación de discapacidad en tres niveles de reserva legal de empleo en empresas medianas y grandes. Año Tributario 2014 (Año comercial 2013)

TAMAÑO SEGÚN VENTAS N° de Empresas Monto de Ventas (miles de UF) Trabajadores Dependientes Promedio Trabajadores Dependientes Cuota 2% Trabajadores en Situación de Discapacidad Cuota 3% Trabajadores en Situación de Discapacidad Cuota 4% Trabajadores en Situación de Discapacidad
Promedio Total Promedio Total Promedio Total
MEDIANA 26,892 1,294,018 1,398,780 52 1 26,892 2 53,784 2 53,784
GRANDE 13,324 16,360,965 4,480,396 336 7 93,268 10 133,240 13 173,212
Total 40,216 17,654,983 5,879,176 146 3 120,648 4 187,024 6 241,296

Fuente: Elaboración propia a partir de ESTADÍSTICAS DE EMPRESAS POR TAMAÑO SEGÚN VENTAS de Servicio de Impuestos Internos, extraída de www.sii.cl

En Chile, elpersonal civil del Gobierno Central según dependencia, esto es, Administración Central, Contraloría General de la República, Poder Judicial, Congreso Nacional (sin considerar los congresistas) y Ministerio Público llegan a la cantidad de 220.734 personas, según la Dirección de Presupuestos (Dipres) a 2013[15], al existir una ley de reserva legal de empleo que abarque al sector público, al menos 128 entidades públicas quedarían afectas si se aplica el mismo principio que en las empresas privadas, siendo solo 13 las entidades públicas que se podrían eximir al contar con una dotación menor a 50 trabajadores.

Considerando la información de 2013 y suponiendo una reserva legal de empleo de un 2% a partir del análisis de la información publicada por Dipres, significaría la incorporación de 4.421 trabajadores en situación de discapacidad (con una mediana de 6 trabajadores), con una reserva de un 3% tendríamos 6.631 trabajadores en situación de discapacidad (con una mediana de 10 trabajadores) y con un 4% hablaríamos de 8.841 trabajadores que viven en situación de discapacidad (con una mediana de 13 trabajadores). Si incluimos a las empresas públicas vigentes (las creadas por ley, las del Estado y las sociedades en que éste tiene una participación accionaria superior al 50% o designa a la mayoría de los miembros de su Directorio) y con información disponible en sus sitios web institucionales sobre su dotación, se incrementa la reserva legal de empleo en 816 trabajadores con una cuota de 2%, 1.223 con un 3% y 1.630 con un 4%. De esta manera, si consideramos los distintos poderes del Estado, junto con las empresas públicas se podría estimar que en términos globales una reserva legal de empleo de un 2% significaría 5.237 trabajadores en situación de discapacidad.

Tabla 3. Aproximación al número de trabajadores en el ámbito público y privado que significaría una reserva legal de empleo para personas en situación de discapacidad del 2 a 4%, en el sector público como privado.

Instituciones Cuota 2% Trabajadores en Situación de Discapacidad Cuota 3% Trabajadores en Situación de Discapacidad Cuota 4% Trabajadores en Situación de Discapacidad
Empresa Mediana 26,892 53,784 53,784
Gran empresa 93,268 133,240 173,212
Total sector privado 120,648 187,024 241,296
Organos del Estado 4,421 6,631 8,841
Empresas Públicas 816 1,223 1,630
Total sector público 5,237 7,854 10,471
TOTAL 125,885 194,878 251,767

Fuente: Elaboración Propia.

Chile es un caso excepcional al no contar con un sistema de reserva legal de empleo, ya que casi la totalidad de los países de ingresos medios la han desarrollado, el sistema de cuotas se aplica en: Alemania, Francia, Italia, Austria, Polonia, Corea, República Checa, Hungría, Rumania, Rusia, República Eslovaca, Irlanda, Bélgica, España, Grecia, Luxemburgo, Reino Unido, Vietnam, Túnez, Pakistán, Marruecos, Azerbaiyán, China, India, Japón, Mongolia, Filipinas, Sri Lanka, Tailandia, Etiopía, Mauricio, Tanzania, Kuwait, Ecuador, El Salvador, Panamá, Paraguay, Perú, Argentina, Bolivia, Brasil, Uruguay, Venezuela y Honduras[16][17][18][19].

No obstante lo anterior y por las magnitudes en las brechas, es que se sugiere avanzar en un sistema que junto con generar incentivos monetarios para la contratación de personas en situación de discapacidad en el ámbito privado, genere un aumento gradual en la cuota, esto es: un 2% en los dos primeros años, una cuota de un 3% los años tres y cuatro y 4% en los años cinco y seis, en cambio, en el ámbito público y dado su peso relativo inferior respecto al ámbito privado debería iniciar con una cuota de 4% y mantenerse en el tiempo. La incorporación de nuevos trabajadores en situación de discapacidad es un elemento importante y no considerado como factor dinamizador y activador de nuestra economía, sino más bien que generar un proceso con apoyos desde el Estado al ámbito privado, progresivo y sin excepciones es clave para garantizar un derecho reconocido por nuestra legislación y hasta el momento en deuda.

NOTAS

[1] Datos obtenidos desde la plataforma web de la Cámara de Diputados www.camara.cl  y el Senado www.senado.cl a través de los descriptores: discapacidad, invalidez, invalido, ciegos, sordos, demente, lenguaje de señas y braille.

[2]Artículo 27, N°1, letra h) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas.

[3] Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Recomendación general Nº 32.  Significado y alcance de las medidas especiales en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. 75º período de sesiones. 3 a 28 de agosto de 2009. CERD/C/GC/32

[4] Claro M y Seoane V. PROYECTO DE INVESTIGACIÓN ACCIÓN AFIRMATIVA EN LA REGIÓN ANDINA Y EL CONO SUR. Fundación EQUITAS. Santiago de Chile, 2005.

[5] Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos (2001) El concepto y la práctica de la acción afirmativa, documento de Naciones Unidas, E /CN.4 /Sub.2/2000 /11; E /CN.4 /Sub.2 /2001 /15.

[6] Laloma M. Empleo protegido en España. Análisis de la normativa legal y logros alcanzados. España: Ediciones Cinca, 2007.

[7] O’Reilly A. El derecho al trabajo decente de las personas con discapacidades. Ginebra, Suiza: Organización Internacional del Trabajo, 2003.

[8] Abarca A y Arias E. (2014). La política pública de cuota de empleo para personas con discapacidad en Costa Rica. Ciencias Sociales Universidad de Costa Rica.146:13-25.

[9]FONADIS. Estudio Nacional de la Discapacidad. ENDISC-CIF. Santiago de Chile, 2004.

[10]DS N°47.Aprueba reglamento para la calificación y certificación de la discapacidad. Fecha de Publicación: 16-OCT-2013

[11] OIT. Estudio: factores para la inclusión laboral de las personas con discapacidad Santiago, Organización Internacional del Trabajo, 2013

[12]SENADIS. Estudio de inclusión laboral de personas en situación de discapacidad en el Estado, 2014.

[13]SOFOFA, extraído de http://www.sofofa.cl/sofofa/index.aspx?channel=4301

[14]SII, extraído de http://www.sii.cl/estadisticas/empresas_tamano_ventas.htm

[15] DIPRES. Dirección de Presupuesto. Gobierno de Chile. Estadísticas de Recursos Humanos del Sector Público 2004-2013. Noviembre de 2014

[16] O’Reilly A. El derecho al trabajo decente de las personas con discapacidades. Ginebra, Suiza: Organización Internacional del Trabajo, 2003.

[17] Mont D. Disability employment policy. Social Protection Discussion Paper Series 413. Washington DC. Banco Mundial, 2004.

[18] Monzón J. Economía social e inserción laboral de las personas con discapacidad en el País Vasco. España: Editorial Biblioteca Nueva, 2008.

[19] Asociación Latinoamericana de Abogados para la Protección y Defensa de los Derechos Humanos “Julio Fretes”. Informe sobre la Cuota de Contratación a Personas con Discapacidad al Mercado Laboral en los Países de América Latina. En:<http://discapar.blogspot.com>

 

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